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Uno de los mayores inconvenientes que afecta hoy a la actividad, es la incertidumbre sobre qué convenio colectivo aplicar al momento de definir los encuadramientos de los empleados en relación de dependencia.

Coexisten convenios nacionales y provinciales, todos por actividad (ya que en nuestro país el convenio por empresa es muy poco frecuente), celebrados por diferentes Sindicatos, Federaciones de Sindicatos, Cámaras empresarias y Federaciones empresarias, generando una incertidumbre y malestar entre los sindicalistas y empresarios del sector, que hace años viene arrastrándose.

Y es que se ha llegado al punto en que se superponen convenios por territorio y por actividad, y todos parecen tener algún grado de verosimilitud; generando no pocos conflictos, tanto entre Sindicatos cuanto entre las distintas agrupaciones de la representación gremial empresaria. Convenios que consagran un “ámbito nacional” chocándose con otros de igual ámbito, celebrados por Cámaras que ni conocen a los empresarios, y Sindicatos que no tienen siquiera una oficina cerca de la zona donde vive el trabajador que dicen representar.

Todo ello se genera en un solo concepto: “Representatividad”. Y es que la ausencia de una norma clara y tajante –como supo existir en algún momento- sobre quién representa efectivamente al sector que dice representar; o quién es “suficientemente representativo” (término que parecería equívoco) es un tema que ha terminado finalmente en cabeza del Ministerio de Trabajo; es decir, una dependencia administrativa cuya autoridad radica nada menos en quien homologa los convenios y le da fuerza de ley a contratos colectivos. Ni más ni menos.

Pero ¿es razonable que un funcionario público tenga la última palabra sobre algo que requiere estabilidad y previsibilidad, como es un Convenio destinado a regir años, y hasta a veces décadas, sobre los contratos laborales de miles de empleados y cientos de empresas? Pues no parecería así, ya que un funcionario político (Ministro, Director de área, etc), es esencialmente fungible: va y viene con el cambio del signo político del Poder Ejecutivo, y es más o menos lábil a las presiones de todo tipo que recibe.  Pero las empresas y los dependientes, que son los verdaderos interesados, permanecen mucho más que un período de gobierno.

Mientras tanto, la ley 14250 (vigente hoy) otorga la facultad de celebrar convenio a las agrupaciones sindicales y empresarias que resulten “suficientemente representativas”. Pero hay un enorme vacío: a pesar de que la propia ley sujeta la evaluación de representatividad a una futura “reglamentación” (Art. 6 L 25250 modificatorio del Art. 2 Ley 14250), a la fecha no existe tal reglamentación.

Es decir: hay un enorme espacio para la discrecionalidad que, muchas veces, se convierte en arbitrariedad. El funcionario político es quien dice si una entidad (sindical o empresaria) es “suficientemente representativa”, y le otorga nada menos que la facultad de incidir sobre miles de contratos de trabajo, sin revisar siquiera si existe un convenio anterior vigente en la misma área geográfica y para la misma actividad. El que está disconforme, tiene la vía judicial para protestar ante la homologación de un convenio que no lo representa.

Ahora bien, el hecho de que la empresa o el trabajador en cuestión no se haya sentado personalmente a negociar, no lo exime de tener que cumplir y respetar  las disposiciones del CCT si éste resulta aplicable. Por ello, ni el Sindicato ni la empresa disconforme podrán aducir que el convenio no les es oponible porque ellos no lo negociaron. Sólo podrán impugnarlo si ha sido celebrado en violación de las normas, y si ha sido firmado por quienes no son “suficientemente representativos”, o bien si se superpone con un convenio válido anterior y vigente; situación ésta que se da todos los días generando un verdadero caos normativo.

En años pasados, existieron normas que fijaban la representatividad por el número objetivo de afiliados al Sindicato o a la agrupación empresaria firmantes; lo que tendía a dar seguridad a todos los participantes y quitarle discrecionalidad al funcionario político que, por su sola autoridad, erige en válido el convenio que le parece más adecuado. Claro que siempre podrá judicializarse la decisión del Ministerio de Trabajo, pero los Tribunales no son ni rápidos para resolver ni contestes en sus decisiones, por lo cual la jurisprudencia es vacilante; y mientras se discute en Tribunales a ritmo de tortuga, la realidad empresaria pasa en avión supersónico.

El criterio de número de afiliados o socios es uno de los criterios para definir, como el legislador lo había establecido en leyes anteriores.  Ahora bien, ¿se ha perdido la posibilidad de impugnar convenios por no ser suficientemente representativos? Claro que no. Y es que, en primer lugar, el número de representados solamente no alcanza. Porque la actividad de las Estaciones de Servicio se presta en muchas regiones diferentes del país, con muchas realidades distintas. Piénsese por ejemplo en la diferente realidad de un empresario de un pueblo del interior, con el de un empresario de Capital Federal o gran ciudad. Piénsese en un dependiente que tiene que tomar dos colectivos para llegar a su trabajo, u otro que vive a unas cuadras en una pequeña ciudad o pueblo. Asimismo, el sólo número  de representados no alcanza: hay que ver a quiénes representa el empresario o el sindicalista. Así, una cámara provincial no tiene por qué verse avasallada por una cámara de Capital Federal; ni existe norma alguna que la obligue a respetar el convenio celebrado por quienes no representan efectivamente a sus asociados. Igual los Sindicatos. Una Cámara o un Sindicato de una ciudad de dos millones de habitantes representa a los de ésa Ciudad, pero ¿qué representatividad tácita tienen sobre los de una ciudad distante a cientos de kilómetros y con el diez por ciento –o menos- de habitantes? Sólo si las Cámaras y Sindicatos Provinciales o Regionales les han dado delegación de funciones a ésos representantes, o participaron como paritarios, podrán alegar representatividad.  Es cuestionable entonces ceñirse sólo al “número de representados”. Y más cuestionable si el Convenio que pretende oponerse, es celebrado por los representantes sindicales o de empresas de ciudades pequeñas que pretenden ser “de aplicación en todo el ámbito nacional”. Por más homologación que tenga.

El haber perdido un criterio objetivo, necesariamente lleva a la judicialización de la cuestión. Y allí se termina definiendo qué Convenio es válido; puesto que no alcanza con aquello de que se aplica “la norma más favorable para el trabajador” de la que habla la LCT; ya que por más favorable que sea, si quien celebró ese Convenio no es representativo, no hay duda de que no es aplicable a la relación individual que pretende encuadrarse allí a la fuerza.

Se necesita en forma urgente la reglamentación de la Ley, a fin de terminar con la incertidumbre –que a la larga sale cara- de saber qué norma se aplica y con quién se negocia.   Y, en lo personal, pienso que es evidente que hay que fomentar los Convenios por empresa, que será la forma definitiva de acabar con éstos rompecabezas que tanto daño causan.

(*) Dr. Marcelo Saleme Murad

Abogado, especialista en derecho tributario y asesoramiento de empresas